El mercado de los medicamentos tiene una fuerte competencia, sobre todo en cuanto a zonas geográficas se trata, ya que la propiedad estratégica de una determinada patente puede repercutir en países colindantes y suponer el cierre por completo a otros competidores.
El caso Generics es un ejemplo de ello. El relato de la abogada de la Unión Europea es como sigue:
“El grupo farmacéutico GlaxoSmithkline (en lo sucesivo, «GSK») era titular de una patente sobre el principio activo del medicamento antidepresivo paroxetina y de patentes secundarias que protegían algunos de sus procesos de fabricación. Cuando, en 1999, caducó la patente principal, varios fabricantes de medicamentos genéricos 1 contemplaron entrar en el mercado británico con la paroxetina genérica. En este contexto, se originaron una serie de litigios entre GSK y esos fabricantes de medicamentos genéricos, en el marco de los cuales se cuestionó la validez de las patentes secundarias de GSK. Posteriormente, GSK y los fabricantes de medicamentos genéricos celebraron acuerdos de resolución amistosa de los citados litigios, en el marco de los cuales los fabricantes de medicamentos genéricos aceptaron, en esencia, renunciar, durante un período determinado, a entrar en el mercado con sus propios productos genéricos a cambio de pagos por parte de GSK.
La Competition and Markets Authority (Autoridad de la Competencia y de los Mercados, Reino Unido) consideró que los referidos acuerdos violaban la prohibición de celebrar acuerdos restrictivos de la competencia y constituían un abuso de su posición dominante en el mercado de referencia por parte de GSK. En consecuencia, la antedicha Autoridad impuso una serie de sanciones pecuniarias a las partes de esos acuerdos. Estas últimas impugnaron la decisión de la Competition and Markets Authority ante el Competition Appel Tribunal (Tribunal de la Competencia, Reino Unido), que, actualmente, desea dilucidar, mediante una petición de decisión prejudicial remitida al Tribunal de Justicia, si un acuerdo de resolución amistosa de un litigio sobre patentes farmacéuticas puede constituir una restricción de la competencia por objeto o por efecto 2 y su celebración, unida eventualmente a la celebración de otros acuerdos, un abuso de posición dominante”.
Nos encontramos ante un dominio de una empresa sobre un determinado componente de un medicamento (paroxetina) mediante patente, y que dicha mercantil es propietaria de otras patentes secundarias. Este medicamento es producido por fabricantes de genéricos en países cercanos y que, obviamente, quieren entrar al mercado inglés. Ello no es posible por el hecho de que la propietaria de la patente impide, o permite, la comercialización de estos genéricos.
La Abogada General dice que “un acuerdo entre el titular de una patente farmacéutica y un fabricante de medicamentos genéricos, en virtud del cual el fabricante de medicamentos genéricos se compromete, a cambio de un pago por parte del titular de la patente, a abstenerse de entrar en el mercado y de impugnar la patente, desvirtúa el juego normal de la competencia y constituye una restricción de la competencia por el objeto si el pago de que se trata tiene únicamente como contrapartida esa abstención”.
Es decir, que la resolución amistosa de un pleito, pago mediante, para que un competidor no acceda al mercado y se abstenga de impugnar su patente es contrario a la competencia, siendo, en particular, restricción de la competencia por el objeto.
Ahora bien, si el Tribunal no apreciase que este acuerdo es contrario a la competencia, podría ver si lo es debido a su “efecto”. Aquí, la Abogada considera que “cuando se trata de un acuerdo de resolución amistosa de un litigio entre el titular de una patente farmacéutica y un fabricante de medicamentos genéricos, ese examen no debe referirse a los riesgos de invalidación de la patente controvertida, sino tratar de determinar si el acuerdo tuvo como efecto la eliminación del juego de la competencia entre los operadores de que se trate y si dicho efecto es significativo habida cuenta del contexto del acuerdo”.
¿Estamos ante una situación de abuso de posición dominante?
Parece razonable decir que GSK no quiere competencia en Reino Unido y la está eliminando a través de acuerdos extrajudiciales en los que parece que la propietaria de la patente no quiere que se cuestione su ventaja estratégica pagando a sus competidores para que no entren en ese mercado a través de la impugnación de las patentes.
Es ese elemento de contraprestación, el pago de la propietaria de la patente a la competidora, el que la Abogada General identifica como el esencial para determinar la conducta anticompetitiva.
A pesar de ello, la opinión de la Abogada General no es vinculante, ni representa la vía de solución que podría adoptar el Tribunal de Justicia, aunque su opinión sea tenida en cuenta en muchas ocasiones para el dictamen final.
Una vez que ha recaído el pronunciamiento del Tribunal (se puede leer aquí) podemos comprobar que la práctica relatada constituye una práctica anticompetitiva -en la línea de lo que había manifestado la Abogada General-, según la interpretación del art. 101.1 TFUE:
“An agreement to settle a dispute between the holder of a patent over a medicinal product and the manufacturer of a generic version of that product constitutes a restriction of competition by effect prohibited by Article 101(1) TFEU if the effect of that agreement is to eliminate competition between those operators and if that effect is appreciable on the basis of the context of the agreement which includes, inter alia, the structure of the market, the position of the parties on it and, where appropriate, the existence of other agreements of the same type”.
Se hace, por otro lado, una recomendación a las autoridades nacionales en el sentido de que hay que estar a los beneficios obtenidos por cada parte en este tipo de acuerdo transaccionales que puedan ser contrarios a la libre competencia, independientemente de si son o no buscados por las partes.
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